De AG heeft onlangs geconcludeerd in een geschil tussen een groep werknemers en werkgever Fair Play.1 Daarin stond een (eenzijdige) wijziging van de premieverdeling in de pensioenregeling centraal. Deze procedure volgt nadat eerst door het Hof ’s-Hertogenbosch (2018) en vervolgens de Hoge Raad (2019) arrest is gewezen in een nagenoeg gelijk geschil tussen deze werkgever en andere werknemers.2
Door het Hof werd geoordeeld (en later door de Hoge Raad bekrachtigd) dat de werkgever geen zwaarwichtig belang had bij de wijziging. Hierdoor was werkgever gehouden de eigen bijdrage voor de pensioenpremie terug te betalen aan de procederende werknemers. En mag geen bijdrage voor pensioenpremie bij deze werknemers worden ingehouden.
Na het arrest hebben ook andere werknemers zich gemeld met het verzoek de eigen bijdrage terug te betalen en in de toekomst af te zien van inhouding daarvan. Deze werknemers stelden in dezelfde situatie te verkeren als de procederende werknemers. Aan dit verzoek werd geen gehoor gegeven. De vorderingen werden vervolgens voorgelegd aan achtereenvolgens de kantonrechtbank en het Hof. Inmiddels is cassatie ingesteld en heeft de AG geconcludeerd. Het beroep in cassatie spitst zich toe op de vraag naar welbewuste instemming met de wijziging en het beroep op rechtsverwerking.
In hoger beroep werd geoordeeld dat geen sprake is geweest van welbewuste instemming met de (eenzijdige) wijziging, echter zou het recht op nakoming van de oude premieverdeling zijn verwerkt. Door de werknemers is vervolgens cassatie ingesteld. Door het Hof zouden geen feiten of omstandigheden zijn gesteld, op grond waarvan het gerechtvaardigd vertrouwen zou zijn gewekt dat geen aanspraak meer zou worden gemaakt op de oude premieverdeling. Daarnaast zou het arrest tegenstrijdigheden bevatten en werd het beroep op gelijke behandeling miskend.
Door werkgever werd een (voorwaardelijk) incidenteel cassatieberoep ingesteld, voor het geval enig onderdeel van het principale cassatiemiddel zou slagen. Namelijk vanwege een vermeende onjuiste (te strenge) maatstaf voor de beoordeling van welbewuste instemming en een tegenstrijdigheid in rechtsoverwegingen.
De bespreking van het cassatiemiddel vangt aan met een aantal overwegingen over het leerstuk rechtsverwerking. De AG overweegt dat in de wet geen definitie is opgenomen en verwijst naar de definitie van de Hoge Raad: ‘als de rechthebbende van een bepaald recht zich heeft gedragen op een wijze die naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onverenigbaar is met het vervolgens geldend maken van het betrokken recht.’ De grondslag van rechtsverwerking ligt in de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid. De AG overweegt dat dit een strenge maatstaf is die om een terughoudende toepassing vraagt.
In de beoordeling staat de gedraging, een doen of nalaten, van de rechthebbende centraal. Vervolgens vindt een toets plaats aan de hand van de (bijzondere) omstandigheden van het geval. In de jurisprudentie worden twee gevalstypen
onderscheiden. Namelijk wanneer bij de wederpartij het gerechtvaardigd vertrouwen zou zijn gewekt dat de aanspraak niet meer geldend wordt gemaakt. Óf de positie van de wederpartij onredelijk wordt verzwaard of benadeeld wanneer het recht alsnog geldend wordt gemaakt.
De AG overweegt dat louter stilzitten onvoldoende is, hetgeen wel een relevante omstandigheid kan zijn. Namelijk wanneer juist een bepaald handelen had mogen worden verwacht. Een toewijzing van het beroep op rechtsverwerking dient goed te worden onderbouwd aan de hand van de bijzondere omstandigheden.
Geklaagd werd dat het Hof geen bijzondere omstandigheden heeft gesteld die een geslaagd beroep op rechtsverwerking kunnen rechtvaardigen. De AG stelt echter dat het Hof wél bijzondere omstandigheden aan haar oordeel ten grondslag heeft gelegd. Op grond waarvan bij werkgever het gerechtvaardigde vertrouwen is gewekt dat de aanspraken op de oude premieverdeling niet (meer) geldend zouden worden gemaakt. Van de werknemers mocht bepaald handelen juist worden verwacht.
In haar motivatie heeft het Hof verwezen naar verschillende omstandigheden. Waaronder de andere situatie ten opzichte van de eerder procederende werknemers. Immers is door die werknemers blijvend bezwaar gemaakt tegen de wijziging en werden vervolgacties ingesteld. Ondanks dat de werknemers in kwestie op de hoogte waren van de procedure, is niet aangegeven dat de hoop/verwachting bestond dat een positieve uitkomst ook voor hen zou gelden. De AG vindt deze redenering van het Hof goed te volgen.
Volgens de AG ziet de motivering van het Hof op de beantwoording van twee verschillende rechtsvragen, waarin omstandigheden verschillend zijn gewogen. Van een tegenstrijdigheid is dan geen sprake. De eerste rechtsvraag zag op de toets of sprake is geweest van een welbewuste instemming met de wijziging. De tweede rechtsvraag zag op het leerstuk van rechtsververwerking, of de werknemers het recht op nakoming van de oude premieverdeling hebben verwerkt. De toets van welbewuste instemming is volgens de AG een zwaardere toets.
Van een welbewuste instemming is volgens het Hof geen sprake. De wijziging werd eenzijdig opgelegd, niet gepresenteerd als voorstel waarmee kon worden ingestemd en over de wijziging werd onvoldoende duidelijkheid gegeven. De welbewuste instemming kon ook niet op basis van andere omstandigheden worden aangenomen. Werknemers vertrouwden op het zwaarwichtig belang, tot aan het arrest van het Hof. Welke motivering volgens de AG dus ziet op de toets van welbewuste instemming en waarom geen nieuwe overeenkomst tot stand is gekomen.
In het vervolg werd geoordeeld over het beroep op rechtsverwerking. Door het Hof werd geconcludeerd dat van de werknemers mocht worden verwacht dat zij eerder waren opgekomen tegen de wijziging en inhoudingen op het brutoloon. Juist vanwege de ontstane ophef naar aanleiding van de wijziging, het aanvankelijk ingediende bezwaar en de lopende procedures. In plaats van daar jaren mee te wachten. Door werknemers zou geen afdoende verklaring zijn gegeven voor het tijdsverloop tussen het bezwaar (2014) en de brieven van de gemachtigden (2018). Om die reden is deze groep werknemers niet gelijk aan de eerder procederende groep werknemers die hun bezwaren tegen de wijziging hebben doorgezet. Gezien deze andere positie, gaat het beroep op gelijke behandeling niet op. Ook hebben werknemers nagelaten aan te kaarten dat zij verwachtten dat een gunstig resultaat in de lopende procedures ook voor hen zou gelden of daarbij betrokkenheid getoond. In deze beoordeling, werd aan de veronderstelling van het bestaan van een zwaarwichtig belang, minder belang gehecht.
Door de werkgever werd ook een (voorwaardelijk) incidenteel cassatieberoep ingesteld. Ondanks afwijzing van het principale cassatiemiddel, gaat de AG in de beoordeling van het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep van de werkgever in op de maatstaf voor de beoordeling van welbewuste instemming.
Hoewel niet altijd ‘ondubbelzinnige instemming’ is vereist, overweegt de AG dat het dient te gaan om ‘welbewuste instemming’. Dit betreft een zeer strenge toets waaraan niet zomaar wordt voldaan. In het onderhavige geval zou onvoldoende duidelijkheid zijn gegeven over de wijziging. Werkgever mocht niet vertrouwen op de instemming van de werknemers, waarbij de manier waarop de wijziging is gepresenteerd (mogelijkheid accepteren/weigeren) een relevant gezichtspunt kan zijn.
Hoewel rechtsverwerking niet zomaar wordt aangenomen, concludeert de AG tot verwerping van het cassatieberoep en sluit zich aan bij de overwegingen van het Hof. Voor nu is het wachten op het arrest van de Hoge Raad. Uit het arrest van het Hof en de conclusie van de AG volgt de weging van de omstandigheden in de beoordeling van rechtsverwerking. Welke toets anders was uitgevallen indien en zover door werknemers eerder zou zijn gehandeld. Hetgeen gezien de bijzondere omstandigheden was aangewezen. Dit om een geslaagd beroep op rechtsverwerking te voorkomen. Nu als gevolg van de Wtp alle pensioenregelingen in Nederland op de schop gaan, is het als deelnemer dus zaak om tijdig te handelen indien je het niet eens bent met de wijziging dan wel de compensatie.