Als sprake is van een overgang van onderneming behoudt een werknemer in principe de arbeidsvoorwaarden die hij had voor de overname. Dat geldt ook voor de pensioenregeling (artikel 7:663 BW). Hiervoor is echter een aantal uitzonderingen van toepassing (artikel 7:664 BW), waaronder de optie dat de overnemende partij de eigen pensioenregeling vóór de overname al van toepassing verklaart op de overkomende werknemers. Maar wat als de verkopende partij nét voor de overgang de pensioenregeling versobert. Hoe zit het dan met de positie van de werknemer? Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden heeft zich hierover laatst gebogen.
Werknemer is in dienst van een onderneming, welke een aantal malen overgenomen is, laatstelijk per 1 november 2018. In het kader van het dienstverband is sprake van een pensioenregeling, laatstelijk een middelloonregeling ondergebracht bij AEGON. Er is geen sprake van een eenzijdig wijzigingsbeding. Wel is in de (eerste) arbeidsovereenkomst opgenomen dat in het medewerkershandboek aanvullende arbeidsvoorwaarden zijn opgenomen en dat de werkgever gerechtigd is het medewerkershandboek te wijzigen als de omstandigheden daartoe voor de werkgever aanleiding geven.
Eind 2017, dus een aantal maanden voor de laatste overname, heeft de (voormalig) werkgever medegedeeld dat de pensioenregeling bij AEGON per 1 januari 2019 (dus ná de overname) wordt beëindigd en vrijwillig wordt overgestapt naar PGB. PGB kent een CDC-regeling met een lager opbouwpercentage als bij AEGON. De Ondernemingsraad heeft voor de overname met de overgang ingestemd. Net voor de overname wordt een transfer letter naar eiser gestuurd met een toelichting op de arbeidsvoorwaarden na overname. Eiser protesteert naar aanleiding van die brief tegen de overgang naar PGB. Bij de kantonrechter heeft eiser gevorderd dat de overnemende werkgever gehouden is de pensioenregeling van AEGON voort te zetten, welke vordering is toegewezen.
De overnemende partij gaat in hoger beroep.
De hoofdregel van artikel 7:663 BW is van toepassing en een beroep op de uitzonderingen gaat niet op. De aansluiting bij PGB is immers vrijwillig en de regeling is niet vóór de overgang van toepassing verklaard op de eigen werknemers van de overnemende partij. Het blijft dan dus ook de vraag over de verkopende partij net voor de overgang de pensioenregeling rechtsgeldig kon wijzigen. Er kan in ieder geval geen beroep worden gedaan op een eenzijdig wijzigingsbeding. Ook het betalingsvoorbehoud zoals opgenomen in de pensioenregeling van AEGON biedt de werkgever geen soelaas, nu niet aan de eisen hiervoor wordt voldaan.
Om die reden had de verkopende partij instemming van de werknemer tot wijziging nodig op grond van 7:611 BW. Daarvoor is vereist dat er een wijzigingsvoorstel is gedaan aan de werknemer. Ook dat ontbreekt. Wel is een brief gestuurd met de plannen voor de pensioenregeling, maar het is geen voorstel waarvoor instemming is gevraagd. De instemming van de OR maakt dit niet anders. Datzelfde geldt voor de stelling van de werkgever dat de werknemer stilzwijgend heeft ingestemd. De werknemer heeft tijdig geprotesteerd en hoefde niet te reageren op de eerdere informatiebrief die de werkgever gestuurd heeft. Ook het beroep van de werkgever op de klachtplicht gaat niet op. De klachtplicht ziet niet op de onderhavige kwestie, maar op een gebrek in de prestatie waarover niet binnen redelijke termijn na het ontdekken is geklaagd. De pensioenregeling is dus niet rechtsgeldig gewijzigd en de opvolgend werkgever moet deze continueren. De werknemer heeft echter geen recht op continuering bij AEGON. De beslissing omtrent de uitvoerder ligt bij de werkgever. De werkgever heeft ook de keuze om óf de volledige pensioenregeling van werknemer elders onder te brengen, of alleen het verschil tussen de AEGON en PGB regeling. Dit hoeft de overnemende werkgever alleen te doen voor eiser en niet voor alle bij de overgang betrokken werknemers, nu eiser de enige is die bezwaar gemaakt heeft.
De kwestie laat maar weer eens zien dat pensioen bij overgang van onderneming meer aandacht verdient, dan het meestal krijgt. Immers, als zowel de overdragende als de overnemende onderneming een andere insteek hadden gekozen, had de werknemer ook in een andere positie gezeten. Gommer & Partners Pensioen Advocaten adviseert graag over pensioen bij overgang van onderneming.
Mw mr. Linda Evers MPLA, Gommer & Partners Pensioen Advocaten
Mr. Linda Evers MPLA
Associate Partner bij
Gommer & Partners Pensioen Advocaten
Linda adviseert in de volle breedte over alle thema’s die op pensioengebied spelen, waarbij zij zich heeft gespecialiseerd in de problematieken rondom de verplichte deelneming aan bedrijfstakpensioenfondsen en in de pensioendiscussies die voortvloeien uit een schending van de zorgplicht.
punten
Advies bij pensioenrecht vraagstukken waarbij rekening gehouden wordt met fiscale, verzekeringstechnische en actuariële aspecten.
Dé oplossing om snel tot een oplossing te komen. Gommer & Partners Pensioen Advocaten biedt een mediationtraject aan voor alle betrokkenen in het pensioenproces.
